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31 de Julho de 2021

É possível o aproveitamento de créditos tributários — PIS E COFINS— mesmo sem recolhimento nas etapas anteriores?

Sim, para os atacadistas ou varejistas não optantes pelo regime do simples nacional. Fundamentos baseados nos recursos especiais autuados sob nº REsp 1.861.190-RS (julgado em 26/05/2020) e 1.051.634 – CE.

Ana Miliane Gomes, Advogado
Publicado por Ana Miliane Gomes
há 7 meses

Caros Leitores (as), devido a vasta amplitude da hipótese de incidência das referidas contribuições, abordaremos, nessa oportunidade, apenas a possibilidade de aproveitamento no regime monofásico, para empresas optantes pelo regime de tributação pelo lucro real ou presumido.

BREVE EXPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL SOBRE A REGRA DA NÃO CUMULATIVIDADE

Para uma melhor compreensão acerca do tema proposto, se faz necessário expor, em breves linhas, a razão para fins de eventual creditamento das referidas contribuições, é dizer, a observância ao princípio da não cumulatividade.

Ensina a Ministra Regina Elena Costa, nos autos do RESp. 1.051.634/CE: “a não cumulatividade representa autêntica aplicação do princípio constitucional da capacidade contributiva, visando impedir que o tributo torne-se um gravame cada vez mais oneroso nas várias operações de circulação do produto ou mercadoria, de prestação dos aludidos serviços e de industrialização de produtos, deixando-os proibitivos”.

Em suma, o contribuinte deve subtrair da quantia devida a título desses impostos o (s), e ou contribuições os crédito (s) acumulado (s) na (s) operação (ões) anterior (es), conforme norma do artigo 49 do CTN.

Resumindo, faz-se uma comparação entre os débitos e créditos. Caso os débitos sejam superiores aos créditos, o contribuinte deve recolher a diferença aos cofres públicos. Caso os créditos sejam maiores, a diferença pode ser compensada posteriormente ou mesmo, cumpridos determinados requisitos, ser objeto de ressarcimento.” (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 681-682).

A sistemática da não cumulatividade encontra-se definida no texto original da Constituição de 1988 para os impostos IPI (art. 153, § 3º, II) e o ICMS (art. 155, § 2º, I), norma de eficácia plena (para evitar a chamada tributação em cascata).

Com o advento da Emenda Constitucional n. 42, de 2003, que acrescentou o § 12, ao artigo 195 da Constituição, disciplinou-se que lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições incidentes sobre a receita ou o faturamento, bem como a devida pelo importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, serão não cumulativas (norma de eficácia limitada, dependente de Lei infraconstitucional).

Registra-se que a não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS veio a ser regulamentada pelas Leis 10.637, de 2002 e Lei n. 10.833, de 2003, respectivamente.

DIREITO AO CREDITAMENTO EM CASO DE ISENÇÃO, NÃO INCIDÊNCIA OU ALÍQUOTA ZERO

Mesmo não sendo objeto do presente estudo, quanto ao ICMS não paira dúvida de que hipótese (s) isenção ou não incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes (art. 155, § 2º, a), salvo determinação em contrário (autorização do CONFAZ, conforme LC 24/1975, recepcionada pela CRFB de 1988).

O IPI, desde a edição da Lei 9.779/1999 (RE 562.980/SC), admite a compensação, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero (norma do artigo 11 da referida Lei). De outra banda, a súmula vinculante nº 58 (publicada em 07.05.2020) veda: “Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade”.

Quanto às contribuições PIS E COFINS, há duas vertentes, a saber:

(a) nas etapas plurifásicas a regra é a não inclusão na base de cálculo e não creditamento de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero (norma do artigo 1º, § 2º e § 3º (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência); artigo , § 2º, II da Lei 10.637/2002 (Pis) e normas dos artigos , § 3º e 12, § 8º da Lei 10.833/2003 (Cofins).

(b) no regime monofásico de tributação (norma do 4º, do art. 149 da CRFB/1988), se estabelece única alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Por exemplo, a fixação de alíquotas majoradas para os industriais e importadores, bem como a alíquota zero para os contribuintes seguintes (revendedores). Nessa modalidade, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não haverá direito a devolução, nos termos da lei 10.147/2000 (normas dos artigos 1º, 2º, 3º, § 3º).

Até aqui se conclui que a depender do regime haverá a não inclusão, nas etapas futuras, na base de cálculo da PIS/COFINS de operações isentas, não passíveis de incidência ou alíquota zero e o não creditamento pouco importando a natureza da operação subsequente.

Por seguinte, para fundamentar a possibilidade de creditamento no regime monofásico inclusive de importação, sujeita à alíquota zero ou isenta, compartilhamos o entendimento firmado nos autos do AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.051.634 – CE:

A Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004, por sua vez, ao disciplinar, dentre outros temas, o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO, instituiu benefícios fiscais como a suspensão da contribuição ao PIS e da COFINS, convertendo-se em operação, inclusive de importação, sujeita à alíquota zero após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do respectivo fato gerador, das vendas e importações realizadas aos beneficiários do REPORTO, consoante norma do artigo 14, § 2º da indicada lei.

Por seu turno, o artigo 17 desse diploma legal assegura a manutenção dos créditos existentes, nos seguintes termos: “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.

Corrobora tal entendimento, a norma do artigo 16, da Lei 11.116/2005, ao dispor não ser exclusiva ao REPORTO a possibilidade de creditamento de PIS/PASEP e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada (REsp 1.267.003/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 04/10/2013).

Como conciliar a conclusão do STJ acima exposta com a redação do art. , § 2º, II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. , § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003 que, como vimos, proíbem a manutenção do crédito nesses casos?

O STJ entendeu que o art. , § 2º, II, da Lei nº 10.637/2002 e o art. , § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003 foram revogados tacitamente pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004 considerando que este dispositivo é posterior e regulou inteiramente a matéria.

Assim, a vedação legal que existia para a utilização de créditos na tributação monofásica foi afastada pelo artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, que expressamente autoriza o crédito de contribuição ao PIS e da COFINS.

Pelo exposto, não há nenhuma incompatibilidade entre o regime de apuração monofásica e o princípio da não cumulativo e não se pode negar que a partir da vigência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos, em sintonia com a regra constitucional da não cumulatividade, aplicável às contribuições cuja materialidade é a receita ou faturamento (norma do artigo 195,I, b da CRFB), como é o caso do PIS e da COFINS.

Fontes: REsp 1.861.190-RS e 1.051.634 – CE, Informativo 672-STJ (19/06/2020) – Márcio André Lopes Cavalcante, p. 62.

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